Tratados, Acuerdos, Memorandos de Entendimiento y la Constitución Nacional

La reciente adopción de 20 documentos suscritos entre la República de Panamá y la República Popular China, incluyendo 19 acuerdos y una declaración conjunta, es un acontecimiento de proporciones históricas que tiene el potencial de representar para nuestro país un auge en materia económica y comercial. Sin embargo, la “adopción” de estos “documentos” plantea la oportunidad de responder algunas preguntas sobre el procedimiento constitucional para la conclusión de tratados.

Primero, ¿Qué es un tratado? La Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados (aprobada mediante Ley No. 17 de 1979), lo define como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. Si un documento reúne los 6 elementos de esta definición, teoréticamente, constituye un tratado.

Segundo, ¿Se consideran tratados los denominados acuerdos simplificados, acuerdos ejecutivos, memorandos de entendimiento (MOU) y acuerdos interinstitucionales? En la mayoría de los casos, sí. Su nombre (Pacto, Acuerdo, Declaración, Memorando o Carta) no afecta su estatus de tratado.

Tercero, ¿Cómo los Estados manifiestan su consentimiento en obligarse por un tratado? De conformidad con el derecho de los tratados, un Estado puede manifestar su consentimiento en obligarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido. Es decir, un Estado en ejercicio de sus facultades soberanas y sujeto a su derecho interno, tiene el derecho de utilizar cualquiera de estos mecanismos. Para efectos prácticos, los Estados otorgan, a nivel de derecho interno, distintas denominaciones a los tratados dependiendo de la forma en que se manifiesta el consentimiento (Ver Ley General sobre Celebración y Aprobación de Tratados, México, 2010).

Cuarto, ¿Cómo funciona este proceso en Panamá? La Constitución Nacional (artículos 159.3 y 184.9) establece que el Órgano Ejecutivo tiene competencia para celebrar tratados y convenios internacionales, los cuales deben ser sometidos a la consideración del Órgano Legislativo, quien debe aprobarlos antes de su ratificación, mediante ley de la República. No existe en nuestro ordenamiento jurídico otro instrumento que regule la materia. Por eso se cuestiona en ocasiones la constitucionalidad de los acuerdos simplificados, acuerdos interinstitucionales o los MOU cuando los mismos no son sujeto de aprobación y ratificación. Cabe resaltar que el hecho de que Panamá incumpla con su proceso constitucional de aprobación y ratificación no implica la invalidez del tratado a nivel internacional.

Lo anterior es ampliamente sustentado por la jurisprudencia internacional. En 1994, la Corte Internacional de Justicia (C.I.J.) al considerar un diferendo limítrofe entre Qatar y Bahréin, dictaminó que las minutas de una reunión de Cancilleres eran vinculantes y constituían un tratado, a pesar de que la constitución bahreiní prohíbe la celebración de tratados limítrofes que no sean promulgados mediante ley. En 2002, la C.I.J. decidió que una Declaración firmada por los jefes de Estado de Nigeria y Camerún constituía un tratado, a pesar de que la ley nigeriana requería su posterior ratificación. En febrero de 2017, la C.I.J. expresó que un MOU firmado entre Somalia y Kenia entró en vigor al momento de su firma y considerándolo vinculante bajo el derecho internacional.

La ley internacional también establece que únicamente tienen capacidad para celebrar tratados, sin presentar plenos poderes, los jefes de Estado y de gobierno, los ministros de relaciones exteriores, los embajadores ante el Estado que están acreditados y los representantes del Estado en conferencias internacionales. Entonces, cabe cuestionar si Panamá ha emitido plenos poderes en favor de los funcionarios que han celebrado acuerdos interinstitucionales o MOU (tratados, en fin).

Al celebrar tratados, los Estados renuncian, de forma voluntaria, a sus derechos soberanos, adquiriendo a su vez derechos y obligaciones internacionales. El derecho internacional presume que un Estado, previo a la conclusión de un tratado, salvaguarda las normas de importancia fundamental de su derecho interno. En pleno siglo XXI, ante fenómenos como la integración regional y la globalización, el proceso de aprobación y ratificación establecido a nivel constitucional puede considerarse innecesariamente burocrático.  Es menester entonces, considerar una reforma constitucional y la elaboración de otros instrumentos legislativos que regulen esta materia en Panamá.

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