Por: Gina Picardi de Illueca
Al recibir la honrosa invitación por parte del Instituto Colombo- Panameño de Derecho Procesal, de abordar en este Congreso, el tema de “Las Normas de Procedimiento Migratorio Panameño y sus efectos en el Ámbito Nacional e Internacional” resulta un verdadero reto conceptual y en particular metodológico, por lo complejo de la temática migratoria.
En primer término es importante que establezcamos el marco de análisis que cuenta con tres componentes básicos a saber:
- Cuáles son las normas de procedimiento migratorio y su evolución
- A que responden
- Sus efectos en el ámbito nacional e internacional
I-Como ha evolucionado la normativa migratoria panameña y la naturaleza jurídica a la que responde
Panamá es un país con características específicas que lo identifican como punto obligados para el paso de personas y mercaderías. Panamá esta y ha estado expuesto a través de su historia a tres tipos de corrientes migratorias:
- Fronterizas representadas en los dos países limítrofes Costa Rica y Colombia
- Continental
- Extra continental
El Sistema Migratorio Panameño tanto en su origen como en su evolución ulterior han gravitado significativamente variados elementos que han dado como consecuencia un régimen legal contradictorio en muchas de sus fases y consideramos que esto se debe en gran medida a la falta de un esquema conceptual y a la falta de principios fundamentales al cual han respondido las distintas leyes que han entrado a regular la migración.
A diferencia marcada de otras ramas del derecho administrativo, la normativa migratoria está cargada de un fuerte acento humano, que se traduce hoy en día como la vigencia de los derechos fundamentales a que tiene acceso todo ser humano entre los cuales se encuentra el de la movilidad.
SI utilizamos en su sentido más amplio La historia de la humanidad ha sido la historia de grandes migraciones, de allí que su estudio sobrepase el ámbito normativo simple y se extienda al factor demográfico y al de la geografía de la población.
Evolución Legal de la Normativa Migratoria
Agrupemos la evolución que ha tenido la normativa migratoria panameña en CUATRO FASES siendo la primera de 1904 a 1941, con un marcado acento de discriminación étnica. Una segunda fase de 1946 a 1960 con una tendencia de una Política menos restrictivas, una tercera fase de 1960 a 2,008 con un régimen migratorio representado en el Decreto Ley 16 de 1960 altamente cuestionado y de 2008 a la fecha bajo la tutela del Decreto Ley 3 de 2008, normativa que trata de ponerse al día con los cambios que se registran a nivel internacional en materia del derecho migratorio internacional
Primera Fase 1904 a 1941
La primera ley de Migración que se aprobó fue la Ley 6 11 de marzo de 1904 que prohibía la inmigración de chinos, sirios, y turcos.
Posteriormente se expidieron una serie de leyes y decretos aumentando el número de nacionalidades que se decretaron como prohibidas.
Con estas leyes que prohibían el ingreso de esas nacionalidades se aumento en forma dramática el tráfico humano, cuya aplicación se tropezaba ante la realidad de que con la Construcción del Canal de Panamá por los norteamericanos, obligó al Estado Panameño a fomentar la inmigración de mano de obra, basado en el principio de contratación de tal forma que sin importar la nacionalidad si ese extranjero tenía un contrato entraba y si llegaba a los puertos de Colón o Panamá, sin contrato pero que estuvieran sano y que la Comisión del Canal manifestará su intención de emplearlos podían ingresar sin que se le aplicara ninguna norma restrictiva de nacionalidad
¿A que respondió esta normativa?
La naturaleza de la norma jurídica se debe buscar en el complejo de fenómenos psicosociales e histórico-políticos en que, se integra y desarrolla la vida del hombre. Sólo de esta forma se puede llegar a un conocimiento objetivo de la norma jurídica.
De conformidad con el estudio que realizo la Universidad de Panamá a través del Centro de Investigación Jurídica, publicado en al año de 1993, en Panamá existían dos sistemas migratorios que se contradecían entre si el restrictivo y el de facilitación y promoción de la migración.
En cuanto a los factores de promoción podemos destacar los siguientes:
- La construcción del Canal
- La creación de colonias agrícolas de inmigrantes españoles en Chiriquí y Darién mediante la Ley 20 de 1908
- En 1910 durante la Presidencia Pablo Arosemena se expide la Ley 44 de 1910 para la atracción de inmigración europea.
- En 1919 la Asamblea autoriza al Órgano Ejecutivo invertir Mil Balboas en la creación y fomento de colonias agrícolas de inmigrantes europeos creándose en 1921 una Comisión para la atracción de familias austríacas
- Como parte de esa atracción se crea un puesto con rango diplomático que se identifico como “El Delegado Especial de Inmigrantes y Colonización en extranjero” mediante la Ley 20 de 1908. A este delegado se le doto de una importante suma de dinero para que estableciera una oficina en Europa para que realizará una propaganda continua a favor de Panamá, dando a conocer sus condiciones físicas, políticas y sociales.
Con la Constitución de 1941 se estableció el siguiente criterio constitucional
“La inmigración de extranjeros será reglamentada por Ley, de acuerdo con esta Constitución y con los Tratados Públicos. Agrega la norma constitucional que “El Estado velará porque inmigren elementos sanos, trabajadores, adaptables a las condiciones de vida nacional y capaces de contribuir al mejoramiento étnico, económico y democrático del país.
Agrega la norma constitucional: “Son de inmigración prohibida la raza negra cuyo idioma originario no sea el castellano, raza amarilla y las razas originales de la India, el Asia Menor y el Norte de África
Para el cumplimiento de esta disposición constitucional se emitieron leyes aplicando los procedimientos restrictivos establecidos en dicha norma.
La naturaleza jurídica de esta norma constitucional responde a la concepción de una “Norma Programática” al dejar librada a ley su aplicabilidad. Este mismo criterio se podrá observar en la Constitución de 1946 y en la de 1972.
Segunda Fase de 1946 a 1960
De 1946 a 1960 se da un giro en materia legal, la Constitución del 46 elimina la noción que contenía la Constitución de 1941 sobre migraciones prohibidas, prohíja el concepto de la igualdad jurídica entre nacionales y extranjeros y permite el ejercicio del Comercio al Por Menor a los extranjeros con Residencia Permanente en Panamá.
La década del 40 con la finalización de la Segunda Guerra Mundial, la creación de la Organización de Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre entre los cuales se apunta específicamente al derecho de emigrar empiezan a tomar formar criterios que están por encima de los legislaciones internas de los Estados en donde emergen conceptos tales como la “No Discriminación, Libertad de Movimiento entre otras.
Fase 3 de 1960 a 2008
Se decide entonces en el año de 1960 derogar todas las leyes y decreto sobre migración a fin de crear un régimen unitario con criterios modernos para abordar la temática migratoria aprobándose el Decreto Ley 16 de 1960. Como iniciativa legislativa fue positiva a fin de establecer un orden pero no se pudo superar.
El Decreto Ley 16, fue objeto de todo tipo de modificaciones, adiciones y derogación, cerca de 188 alteraciones al Decreto Ley 16 se hicieron dentro del período de 1960 a 2008, lo cual ha trajo como consecuencia un régimen migratorio confuso, insuficiente, improvisado, poco científico e impregnado de una amplia discrecionalidad de que en la práctica gozaban las autoridades administrativas, siendo su peligro más latente, que numerosos actos de la administración pública, especialmente los discrecionales, se libran de todo control.
Francisco Bacón decía: “Observa que dos son las causas de incertidumbre en la aplicación de una ley: primero las lagunas; segunda las redacciones ambiguas u obscuras.
De las deficiencias más importantes que presentaba la vieja Ley de Migración podemos identificar entre otras las siguientes:
- No se logro a través del Decreto Ley 16 crear un sistema legal integrado, ordenado y armónico.
- No se logro ningún tipo de control sobre la discrecionalidad del funcionario
- Y se obtuvo una pobre regulación en materia de procedimientos.
Con la Constitución de 1972 el artículo 14 estableció las bases bajo las cuales debe responder nuestra Política Migratoria al señalar los siguientes criterios:
- Que la Inmigración debe estar regulada por Ley
- Que dicha Ley debe de responder a los intereses sociales, económicos y demográficos del país
Cuarta Fase de 2008-2014
En el 2008 se decide derogar el Decreto Ley 16 de 1960,lo cual era justo y necesario, sin embargo los redactores no tomaron en consideración que no estábamos hablando solo de esta ley, sino que la misma estaba entrando en aguas profundas ya que en la realidad jurídica se trata de:
- un total de 12 disposiciones constitucionales,
- 425 normas migratorias,
- 12 leyes sobre regímenes migratorios especiales,
- 22 normas sobre derechos humanos,
- 32 normas sobre incentivos migratorios,
- 323 normas internacionales,
- 25 normas fiscales,
- 22 normas laborales,
- 12 normas sobre seguridad social,
- 21 normas penales,
- 34 normas sobre salubridad internacional,
- 55 normas comerciales,
- 104 disposiciones civiles,
- Normas de derecho internacional privado
- 32 disposiciones sobre naturalización,
- 65 normas sobre idoneidad profesional y
- 44 normas sobre seguridad nacional, entre otras.
El Decreto Ley 3 de 2008, contiene un total de 142 artículos divididos en XIV Títulos que a su vez están subdivididos en Capítulos.
En cuanto a los principios normativos a los cuales responde esta ley, hemos encontrado que se destacan los siguientes:
- Migración pasa a ser una “Entidad de Seguridad del Estado”, abandonando su condición de Dirección Administrativa como hasta el 2008, había encajado.
- Entre los objetivos principales de la Ley, se destacan los de establecer sistemas de controles y fiscalización para lo cual se crea una organización de Seguridad.
- La Ley crea y define dos tipos de funcionarios dentro de Migración, los Administrativos y los de carrera de Seguridad Migratoria.
- Crea la Carrera Migratoria
Con el Decreto Ley 3 de 2008 se introducen los siguientes criterios:
- Crea el Consejo Consultivo de Migración, integrado exclusivamente por miembros del Gobierno a nivel de Ministros.
- Se crea la política de cuotas migratorias.
- Se crea la figura de los “Censos”.
- El Sub- Director de Migración pasa a ser un miembro de la “Carrera de Seguridad Migratoria”, con estabilidad laboral.
- Se otorga al Director de Migración la facultad de “Crear Juzgados Ejecutores y ejercer Jurisdicción Coactiva”, imponer multas y sanciones de distinta índole y montos.
- Crea la figura del Funcionario Diplomático que atenderá los asuntos migratorios en algunos consulados
- Crea 4 categorías migratorias: -No Residente-Residente Temporal, Residente Permanente- Extranjero bajo la Protección del Estado.
Se han podido apreciar los siguientes vacíos de procedimiento administrativo dentro de la Ley y del Reglamento
- No reglamenta las Visas Consultadas.
- No se aclara el papel del Consejo de Seguridad en el trámite migratorio.
- No se aprecian normas de procedimiento migratorio
- No contiene normas de transparencia
- No contiene normas de protección de trámite.
- No contiene normas de organización administrativa de la institución.
- No desarrolla disposiciones en cuanto de los Archivos de Migración.
- No contempla normas ordenadas sobre Investigación Migratoria
- No se reglamenta el procedimiento de Detención del extranjero.
- No se reglamentan los Albergues, que permanecen como especie de recinto de detención de extranjeros;
A partir del 2009 se empiezan a dar cambios, modificaciones y derogaciones al Decreto Ley 3 de recién aprobación y se introducen los siguientes cambios:
- Mediante el Decreto Ejecutivo 248 del 21 de julio de 2,009, planteo un giro de 360ª a la política migratoria panameña, al implementar la medida de que “toda persona sin importar su nacionalidad que posea Visa debidamente expedida por los Estados Unidos, Australia, Canadá, Reino Unido y de cualquiera de los Estados que conformen la Unión Europea y la haya utilizado por lo menos una vez para ingresar al territorio del Estado otorgante podrá ingresar al territorio nacional.
- El Decreto Ejecutivo Nº 123 de 23 de febrero de 2012 crea una Visa de Turista en Tránsito para Extranjeros de Nacionalidad Cubana
- El segundo impacto se dio con la creación de los llamados “Censos Migratorio” que a la fecha van 16 y se han legalizado cerca de 40 mil extranjeros.
- Mediante Decreto Ejecutivo 326 de 8 de mayo de 2012 se permite el ingreso sin necesidad de tramitar visa de ingreso a nacionales de países tales como:
- Angola, Armonía, Bielorrusia, Bután, Cabo Verde, Croacia Gabón
- Macedonia, Kiribati, Macedonia Malasia entre 40 países más.
- Con el Decreto Ejecutivo 325 de 8 de mayo se suprime de Visa para Ingresar a los extranjeros de la República Popular de China a los portadores de Pasaporte Diplomático de Servicios y Asunto Públicos
- Decreto Ejecutivo Nº 414 de 13 e junio de 2012 que crea una nueva subcategorías de residente permanente en calidad de extranjeros nacionales de Países específicos que mantienen relaciones amistosas, en el listados están:
- Alemania, Argentina, Australia, Austria, Brasil, Bélgica
- Canadá, España, Estados Unidos, Eslovaquia, Francia
- Finlandia, Irlanda, Japón, Noruegas, Checoslovaquia,
- Suecia, Suiza, Singapur, Uruguay, Chile, Reino Unido
- Con el Decreto Ejecutivo 41 de 23 de junio de 2012 se permite el ingreso por motivos de trabajo a extranjeros de nacionalidades restringidas que contrataos por Empresas establecidas bajo la modalidad de Ley de Sedes
- Se crea con el Decreto Ejecutivo N1 415 de 13 de junio de 2012 otra nueva categoría en calidad de residente permanente a en calidad de ex representantes del cuerpo diplomático de países específicos
- Se modifica la visa de transeúnte y pasa a una residencia de 1 año prorrogable
- la residencia laboral de temporal pasa a la categoría de residente permanente,
- Se crea la sub- categoría de Residente Permanente en Calidad de Profesionales
CONCLUSIONES:
Keslen acotaba: “El Jurista que elabore un proyecto de ley, debe considerar el método según la materia o rama del derecho a la cual vaya aplicar el método”.
Descartes decía “Sin método no hay ciencia”
Se observa que el método adoptado para el desarrollo del Decreto Ley 3 y de su Reglamento a través del Decreto 326, apunto al Método Deductivo en base al desarrollo de la enunciación de conceptos y principios
El maestro Rafael Bielsa explica de forma magistral en su obra “Metodología Jurídica” pagina 141 lo siguiente:
“No se puede hablar de método donde no hay contenido o materia. Los conceptos jurídicos sin contenido son como figuraciones vacías”
Aplicando este criterio tanto al Decreto Ley 3 como al Reglamento, la normativa migratoria se ha encuadrado dentro de estas “Figuraciones Vacías” y para ello vayamos directamente a la norma:
En el Título XII se adoptaron las medidas de Publicidad y Transparencia que regirían al trámite migratorio.
Todos sabemos que la debida definición, extensión y acceso a estas medidas es fundamental para contar con elementos de ley en contra de la corrupción, la discrecionalidad y la vigencia de derechos.
En el Decreto Ley 3 estas medidas se regulan en tres artículos el 115,116 y 117 que en resumen establecen las siguientes definiciones:
Artículo 115: Migración permite el acceso a cualquier información relacionada con su gestión administrativa solamente no de seguridad. A reglón seguido limita de tal forma que elimina el acceso a la información.
El artículo 116: Reitera lo mismo que el interesado puede acezar a su expediente
El artículo 117: Vuelve y reitera el mismo concepto del 115 al indicar que Migración permite el acceso a la información que no tenga carácter confidencial o restringido.
En síntesis no existen medidas de transparencia y menos de publicidad en la normativa migratoria se trata tal como apunta el Maestro Bielsa en “Figuraciones Vacías”.
Otro ejemplo, que recoge el tema central de este Congreso sobre Procesos Legales, se da en con el Decreto 326 que reglamenta el Decreto Ley 3, en su Título II bajo el Concepto Jurídico de “Procedimientos Generales” se espera que en ese título se recoga las medidas aplicables al procedimiento migratorio tal como se enuncia, estableciéndose así una ruta de trámite.
Dicho Título solo cuenta con un Capítulo bajo el concepto jurídico de “Solicitud de Visas o Permisos” y se desarrolla en 6 artículos.
Volvamos a Bielsa: “No se puede hablar de método donde no hay contenido o materia”.
El artículo 11: Señala que los extranjeros que ingresen a Panamá deben de cumplir con la ley.
Esta misma redacción la encuentra en la ley en 22 distintos artículo, siendo un principio meramente enunciativo que no tiene nada que ver con norma de procedimiento.
Seguimos con el siguiente artículo el 12: Es una norma programática indica que las solicitudes se deben de presentar en Migración de conformidad con los mecanismos tecnológicos que adopte la Institución.
Como se apreciara tampoco es una norma de procedimiento
El artículo 13 que se encuentra en el Título II sobre procedimientos generales, hace referencia a la presentación de la visa de estudiante que puede ser presentada personalmente o a través de consulados.
Migración le presenta al Abogado dos escenarios: el del trámite interno que se da ante el Servicio Nacional de Migración y el de la Ley que crea esa Institución.
Por los vacios existente en forma permanente en nuestro sistema migratorio la ley a dado pie a el desarrollo de un “Tramite Interno muy particular” que decir que supera a la Ley no sería del todo exacto es porque no existe en la ley.
Veamos en forma práctica como se traduce estas carencias:
- No hay Una ruta de trámite;
- La ley no establece las reglas aplicables a los cambios de Categorías Migratorias
- No existe cuales son los término de vigencia de los documentos que se adjuntan con las solicitudes
- No se cuenta con Reglas aplicables de darse la pérdida del expediente, devolución del depósito de repatriación, el cambio de nacionalidad del extranjero.
- El Servicio Nacional de Migración no debería de solicitar la presentación de copias certificadas o fotocopias de documentos que ya reposen en el expediente o que tenga en su poder, pero los pide, pero no viola la normativa migratoria.
Con escenarios como este que brinda el Instituto Colombo Panameño permiten que se debatan estos temas a fin de mejorar nuestro sistema legal y de que los abogados, funcionarios públicos, jueces y magistrado tomemos una clara conciencia de que la ley debe de mejorar la calidad del orden que permite la vida en sociedad donde la razón, el bien común y los procesos para su cumplimiento le rinda beneficios a todos los asociados.
