En el siglo XVII se inició el debate sobre el estatus jurídico de los mares. El jurista holandés Hugo Grocio, reconocido por muchos como el padre del derecho internacional, sostuvo en su obra mare liberum (1609) que los mares debían permanecer abiertos al tránsito de buques de todas las naciones y que, consecuentemente, no serían objeto de apropiación por parte de ningún Estado. En cambio, el académico inglés John Selden con su doctrina mare clausum (1635) defendió el derecho de los Estados de apropiarse de los mares y océanos mediante el ejercicio de su jurisdicción.
En 1982, se aprobó la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), la cual reconoce la libertad de navegación en la alta mar y en las zonas económicas exclusivas de los Estados, y el derecho al paso inocente de los buques de distintas nacionalidades por el mar territorial de otro Estado. Hasta hace poco, parecía que la postura de Grocio había prevalecido. Sin embargo, tal como lo menciona James R. Holmes, en los últimos años, la República Popular China y la Federación Rusa han intentado modificar el estatus jurídico de los mares. Estos Estados han utilizado un recurso de vieja data para sustentar sus pretensiones: la soberanía.
En el Mar del Sur de China circula alrededor de un tercio del comercio marítimo mundial. La ruta es utilizada por buques que desean acceder al estrecho de Malaca, la puerta de entrada al Océano Índico. China reclama su soberanía respecto a este mar basándose en derechos históricos (que el derecho internacional no reconoce) y en reclamar como islas algunos bajíos, arrecifes, rocas y elevaciones de baja mar, con sus respectivas zonas marítimas nacionales. El Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya, determinó que estas formaciones no eran islas. Sin embargo, China se niega a acatar esta decisión. La reclamación china afecta a Vietnam, Malasia, Indonesia y Filipinas, quienes han tenido que hacer frente a la militarización y las políticas de fuerza implementadas por China. Cualquier cambio en el estatus jurídico del Mar del Sur de China afectaría una de las rutas marítimas más importantes del mundo. En base a lo anterior, Estados Unidos, Japón, Reino Unido y otros Estados han emprendido ejercicios de libertad de navegación para reafirmar el orden jurídico actual.
En el caso de Rusia, las recientes tensiones con Ucrania por el acceso al mar de Azov por el estrecho Kerch, también desafían el orden jurídico preestablecido. Luego de la anexión ilegal de la península de Crimea, Rusia obtuvo el control del estrecho de Kerch y decidió negarle a Ucrania el acceso a sus aguas territoriales localizadas en el mar de Azov. Lo anterior presupone una violación de múltiples acuerdos sobre el estatus compartido del Mar de Azov, así como del derecho de tránsito por los estrechos de conformidad con lo establecido por la CONVEMAR (artículos 38 y 44). Esta situación podría ser un presagio de una futura disputa por el Mar Negro, que no solo involucraría a Rusia y Ucrania, sino a Turquía, Bulgaria y Rumania (todos miembros de la OTAN).
Si los Estados poderosos hacen reclamaciones y ningún otro Estado las confronta, se podría redefinir el principio consuetudinario de la libertad de navegación. Para Panamá es de suma importancia este concepto debido a que contamos con un Canal Interoceánico y el registro de marina mercante más grande del mundo. En vista de las situaciones actuales es solo cuestión de tiempo para que una nave de bandera panameña sea detenida en una de estas zonas de conflicto. Por otra parte, no es difícil imaginar un escenario en el que un Estado caribeño, emulando a China, decida iniciar actividades de dragados y construir islas artificiales en sus zonas marítimas nacionales, así como detener, escoltar y, en ocasiones, prohibir el tránsito de buques por dichas zonas. Lo anterior afectaría, fundamentalmente, el tránsito de buques y la seguridad del Canal de Panamá.
Ante estas realidades, Panamá está obligada a tener una estrategia que salvaguarde nuestros intereses y que tome en cuenta la geografía, el poder militar, la diplomacia y el derecho internacional. Es fundamental reconocer que, si bien debemos lidiar con las superpotencias, hay ciertas cuestiones que no son objeto de negociación; entre estas, la libertad de navegación.
